2. 본안의 관할법원(가압류·가처분)
가. 본안의 의의
본안이라 함은 보전처분에 의하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는
민사재판절차를 말한다. 반드시 통상의 소송절차이어야 할 필요는 없고 독촉절차, 제소전화해절차, 조정절차, 중재판정절차 등도 모두 본안에
포함된다. 가사소송사건 또는 마류가사비송사건을 본안사건으로 하는 가압류 또는 가처분 사건은 가정법원의 전속관할에 속한다(가소 63조).
본안의 관할법원을 보전소송의 관할법원으로 한 이유는 본안의 관할법원이 피보전권리의 존부에
관하여 가장 잘 판단할 수 있기 때문이다. 그러나, 보전처분의 피보전권리와 본안소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지는 않고 청구의 기초의
동일성이 인정되는 한 본안이라고 할 수 있다(대판 1982.3.9. 81다1223, 대판 2001.3.13. 99다11328).
할부계약에 관한 소송, 방문판매자 또는 다단계판매자와의 상품의 구
매 또는 용역의 제공에 관한 계약에 관한 소송, 통신판매업자와의 거래에 관련된 소송은 제소
당시 매수인, 소비자 또는 다단계판매의 상대방의 주소를, 주소가 없는 경우에는 거소를 관할하는 법원의 전속관할이다(할부거래에관한법률 16조,
방문판매등에관한법률 46조, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 36조).
나. 본안이 계속된 경우
이미 어느 법원에 본안이 계속중이라면 그 법원이 본안의 관할법원으로서 보전처분의 관할법원이
된다. 본안이 제1심법원에 계속중이면 그 제1심법원에 보전처분의 신청을 하여야 하고 본안이 항소심에 계속중이면 그 항소법원에 하여야 한다(민집
311조). 본안사건에 대하여 당해 법원에서 판결이 선고된 후 항소 또는 상고로 인하여 기록이 송부되기 전이면 기록이 있는 당해 법원이
본안법원이 된다(대판 1971.9.28. 71다1532, 대결 1960.6.30. 4293민항115). 그러나 상고로 인하여 기록이 상고심에
송부되고 본안이 상고심에 계속중일 때에는 상고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 집행법원으로서도 부적합하기 때문에 제1심법원이
보전처분사건의 관할법원이 된다(대결 2002.4.24. 2002즈합4 참조).
보전처분 신청당시에 본안소송이 계속되어 있는 이상 그 법원이 비록 본안에 대한 관할권을 가지지
아니하는 경우라도 여기서 말하는 본안의 관할법원이 된다. 따라서 관할권의 유무를 결정함에 있어서는 보전처분 신청당시 본안의 계속여부만을 심사하면
되고 본안에 대하여 관할권을 가지는지 여부까지 조사할 필요는 없다. 그러므로 보전처분신청 후 본안사건이 각하되었다든가 관할위반으로 다른 법원에
이송되었어도 보전처분의 신청은 관할위반으로 되지 아니한다(대판 1963.12.12. 4293민상824).
가처분이 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 경우 그 본안판결의 소송계속법원이 당연히 그
가처분신청사건의 본안관할법원이 되는 것은
아니다. 또한 어떤 소송이 계속 중에 가처분신청을 하였더라도 반드시 위 소송이 그 가처분사건의
본안소송이 된다고 할 수 없고, 이미 계속중인 위 소송과 관계없이 장차 본안이 계속될 법원에 가처분신청을 할 수 있는 것이므로 그 가처분결정에
의해 보전하려는 청구권이 이미 계속 중에 있는 소송에서의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는 그 가처분결정의
신청이유를 따져 보지 아니하고는 분명히 할 수 없다(대판 1970.2.24. 69다2254).
본안이 종료된 후에는 그것이 계속되었던 제1심 법원이 관할법원이 된다.
다. 본안이 계속되기 전인 경우
본안이 계속되기 전이라면 장차 본안소송이 제기되었을 때 이를 관할할 수 있는 법원이 본안의
관할법원이 된다. 따라서 이때에는 본안의 관할법원이 여러 개 있을 수 있고, 그 중 어느 법원에 신청하여도 좋다. 나중에 본안은 다른 관할법원에
제기하여도 좋다. 보전처분의 신청이 본안에 관하여 관할권이 없는 법원에 제기된 경우에도 이송결정 전에 본안이 그 법원에 제기되면 본안법원에
보전처분이 신청된 것이 되므로 관할위반의 흠은 치유된다.
향후 제기될 본안소송에서 청구가 객관적 또는 주관적으로 병합될 것이 예상되어 관련재판적이
인정될 가능성이 있는 경우에 보전처분의 관할에서도 그 관련재판적을 예상하여 미리 관할을 인정할 수 있는가? 이를 수긍하는 견해도 있으나,
민사소송법 25조의 관련재판적은 현실적으로 소송이 병합되어 제기되는 경우에 적용하는 것이므로, 본안소송이 제기되지도 않은 상태에서 관할권이 없는
법원에 보전처분의 관할을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 이미 보전소송 자체에서 관련재판적이 인정되는 경우, 즉 본안소송에서 관련재판적이
인정되는 것과 마찬가지로 이미 병합되어 보전처분신청이 된 경우에는 관할이 인정된다. 실무도 이와 같다. 따라서 가처분소송의 채무자 중의 1인에
대하여 관할이 인정
되면 나머지 채무자에 대하여도 관할을 인정한다. 객관적병합의 경우에도 같다.
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